論文：保安處分制度研究

目錄/提綱：……
一、古代的保安處分制度
二、近代保安處分制度的產(chǎn)生和發(fā)展
三、保安處分制度的完善及其發(fā)展趨勢(shì)
一、保安處分產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)和條件
二、保安處分的思想基礎(chǔ)
一、保安處分理論及其立法的一元論
二、保安處分理論及其立法的二元論
三、對(duì)一元論和二元論爭(zhēng)論的認(rèn)識(shí)
一、保安處分的特征
二、保安處分的基本原則
一、狹義的保安處分
二、廣義的保安處分
三、最廣意義上的保安處分
一、保安處分的適用條件
二、保安處分的適用對(duì)象
一、我國(guó)保安措施的種類(lèi)
二、我國(guó)保安措施的特點(diǎn)
一、保安處分立法反對(duì)論及其評(píng)析
三、保安處分刑事立法的必要性
三、保安處分刑事立法的可能性
一、保安處分刑事立法的模式
二、保安處分刑事立法的制度體系
三、保安處分刑事立法的種類(lèi)
……

論文：保安處分制度研究

導(dǎo)論
保安處分，是國(guó)家行政法規(guī)和刑事法規(guī)所規(guī)定的，對(duì)實(shí)施了危害社會(huì)的行為并具有人身危險(xiǎn)性的人所采取的，補(bǔ)充或是代替刑罰適用的，為矯治行為者的不良人格或病理身心所采取的，旨在消除其危險(xiǎn)狀態(tài)以達(dá)到預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)目的的各種治療、監(jiān)護(hù)、感化、矯正和教育等措施的總稱(chēng)。
隨著社會(huì)實(shí)證學(xué)派的崛起，社會(huì)責(zé)任論的提出以及教育刑論的發(fā)展，越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)為，只對(duì)犯罪者適用報(bào)復(fù)刑是不能達(dá)到預(yù)防犯罪和防衛(wèi)社會(huì)的目的的.為求標(biāo)本兼治，則要對(duì)具有人身危險(xiǎn)者采取防范措施，以避免犯罪行為的發(fā)生。保安處分以其富有成效的應(yīng)用價(jià)值以及其理論的新穎性，在國(guó)際社會(huì)特別是在西方大陸法系國(guó)家引起了極大的反響。在實(shí)踐中，保安處分已經(jīng)突破地域和社會(huì)制度的界限，在很多國(guó)家得以設(shè)置、實(shí)施，并且收到了防衛(wèi)社會(huì)，維護(hù)社會(huì)生活秩序的良好效果。
由于意識(shí)形態(tài)的問(wèn)題和保安處分曾一度被法西斯惡為利用的歷史，我國(guó)對(duì)保安處分制度一直諱莫如深，學(xué)界也一直缺乏對(duì)其理論的研究和探討。雖然我國(guó)沒(méi)有明確規(guī)定保安處分，但等同于保安處分的一些保安措施確實(shí)大量存在。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)交往的日益增加，特別是隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)_的轉(zhuǎn)型，當(dāng)代社會(huì)比以往任何社會(huì)都更加依賴(lài)良好的社會(huì)秩序，因此，需要建構(gòu)保安處分以預(yù)防和控制犯罪行為.社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和思想的解放，使理論界開(kāi)始關(guān)注保安處分并對(duì)其給予客觀的、歷史的和全面的介紹、分析和評(píng)價(jià)。有不少學(xué)者提出了很多設(shè)計(jì)方案和理論觀點(diǎn)，其中不乏真知灼見(jiàn)。很多人認(rèn)為保安處分制度是具有科學(xué)性的，并把它作為刑法人道化、現(xiàn)代化和規(guī)范化的標(biāo)志，并認(rèn)為它是刑罰理念上革故鼎新的重要成果。
由于關(guān)涉保安處分制度的問(wèn)題具有復(fù)雜性、基礎(chǔ)性和可爭(zhēng)議性，不同的學(xué)者對(duì)保安處分的性質(zhì)、作用、適用條件、適用對(duì)象、人身危險(xiǎn)性及其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、正當(dāng)性依據(jù)、我國(guó)是否應(yīng)該進(jìn)行保安處分的刑事立法以及怎樣立法等方面還存在不同的觀點(diǎn).在要求進(jìn)行保安處分立法的呼聲越來(lái)越高的時(shí)候，對(duì)保安處分做一全面、客觀、追本溯源的探討就顯的愈加重要了。

第一章保安處分立法及其理論發(fā)展概述
第一節(jié)保安處分立法發(fā)展簡(jiǎn)述
一、古代的保安處分制度
古羅馬時(shí)代就出現(xiàn)了保安處分觀念的萌芽，在羅馬法中有關(guān)于對(duì)在瘋狂狀態(tài)下殺害其生身母親的成年人如何處理的探討的記載。當(dāng)時(shí)的法學(xué)家意識(shí)到精神病人缺乏責(zé)任能力，對(duì)其適用刑罰很難收到應(yīng)有的功效，適用刑罰對(duì)其實(shí)施鎮(zhèn)壓、強(qiáng)制和限制是不能達(dá)到刑罰的個(gè)別預(yù)防目的的，因而對(duì)這些具有危險(xiǎn)性者應(yīng)該采取監(jiān)護(hù)等保安措施，以維護(hù)社會(huì)的安全�！斑@種以防衛(wèi)社會(huì)為目的、有別于刑罰的監(jiān)護(hù)措施，實(shí)際上初具現(xiàn)代保安處分制度之雛形�！雹俚沁@些記載中涉及保安處分觀念的只是只言片語(yǔ)，并且也只是在法學(xué)家的探討中出現(xiàn)，并沒(méi)有上升為法律的形式，所實(shí)施的措施也只是消極的預(yù)防，因此可以說(shuō)這些觀念與現(xiàn)代保安處分制度有著較大的差別。
《尚書(shū)·康浩》中記載說(shuō)，古中國(guó)西周時(shí)期周公曾對(duì)即將統(tǒng)治殷商遺民的康叔說(shuō):“人有小罪，非音，乃惟終，……有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃為音災(zāi)，……時(shí)乃不可殺�！睆拇颂幙梢钥闯鑫髦芨鶕�(jù)人身危險(xiǎn)性對(duì)故意犯罪和慣犯給予較重處罰，很明顯包含著犯罪上的個(gè)別預(yù)防的觀念，這一點(diǎn)與秦代的流放刑、漢代開(kāi)始的“春秋決獄”和明代的充軍有著相似之處的。這與保安處分制度注重當(dāng)事人的人格是一致的，“刑罰之輕重，不以事實(shí)大小為衡，而一系于犯人之惡性，對(duì)于有此習(xí)慣性之犯人，雖僅生輕微之實(shí)害，而持之必嚴(yán)。而犯罪現(xiàn)象，由一時(shí)性而生者，雖釀成重害，而亦從寬處置。”②但這些制度或刑罰與近代保安處分制度存在很大差別，一方面，這些制度或刑罰雖然包含了社會(huì)預(yù)防的思想，但是這些思想是在殘酷的報(bào)復(fù)刑基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的。這與中世紀(jì)以前的歐洲大陸一樣，雖然死刑、閹割和國(guó)外放逐等刑罰具有個(gè)別預(yù)防的內(nèi)涵，但是這些內(nèi)涵都被淹沒(méi)在傳統(tǒng)的殘酷刑罰之中。另一方面，這些制度和刑罰是消極的，而保安處分是包含著對(duì)危險(xiǎn)者進(jìn)行矯正、醫(yī)療和教育等思想的輕刑化、人性化的社會(huì)保衛(wèi)措施。
時(shí)至中世紀(jì)，在歐洲大陸出現(xiàn)了包含保安處分制度的刑法典，為保安處分制度的進(jìn)一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。如1532年德國(guó)的《加洛林納刑法典》第176條規(guī)定，在特定人有實(shí)施犯罪行為的危險(xiǎn)，又缺乏確保其不實(shí)施犯罪行為的場(chǎng)合時(shí)，對(duì)其適用不定期的保安監(jiān)制。該法明確規(guī)定了保安監(jiān)制的適用對(duì)象、適用條件和實(shí)施方法，由于沒(méi)有期限限制，當(dāng)然是以犯罪危險(xiǎn)性的消失作為保安處分消滅的期限:而德國(guó)南部的古斯拉法律規(guī)定，如果犯罪者沒(méi)有精神意識(shí)，就要科處保安拘禁:德國(guó)南部的法律對(duì)有危險(xiǎn)性的精神病患者有如下規(guī)定，用小船把其遺棄于河川。可以看出，這些保安處分只是與刑罰沒(méi)有太大區(qū)別的不定期的拘禁或者是消極的遺棄而已，這與以社會(huì)防衛(wèi)論和教育刑論為理論基礎(chǔ)的現(xiàn)代保安處分制度還是不能同日而語(yǔ)的。

二、近代保安處分制度的產(chǎn)生和發(fā)展
“最早主張與刑罰具有區(qū)別意義的保安處分的學(xué)者是克萊茵(E. F. Klein)o”①他認(rèn)為應(yīng)該對(duì)行為者的犯罪危險(xiǎn)性進(jìn)行評(píng)量，如果行為者缺乏主觀上的罪過(guò)，不能加以倫理上的非難時(shí)(如無(wú)責(zé)任能力的精神病患者)可以科處保安處分�？巳R茵認(rèn)為當(dāng)刑罰不能消除罪犯的再犯危險(xiǎn)性時(shí)，可以對(duì)罪犯附加適用保安處分，這時(shí)的保安處分應(yīng)看作是刑罰執(zhí)行中的內(nèi)容。即認(rèn)為保安處分和刑罰是不同的，但兩者也是相關(guān)的，保安處分可以對(duì)刑罰起到輔助補(bǔ)充的作用�？巳R茵制定的1794年《普魯士國(guó)家普通幫法》可以說(shuō)是刑罰和保安處分二元制立法方式的肇始。但是，該法于1799年引進(jìn)不定期保安刑
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由，公共利益重于私利，強(qiáng)調(diào)功利的價(jià)值觀念重于注重抽象正義的倫理教條。在刑法領(lǐng)域，講求刑事制裁的靈活性和目的性，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)社會(huì)的社會(huì)防衛(wèi)論和教育刑論產(chǎn)生并獲得發(fā)展。因此，壟斷資本主義的發(fā)展是保安處分產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

(二)保安處分產(chǎn)生和發(fā)展的科學(xué)基礎(chǔ)
生產(chǎn)力的高度發(fā)展帶促使了近代社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的空前繁榮。"19世紀(jì)中葉在西方興起的由法國(guó)人孔德(Auguste Comte 1798 ^-1857)所創(chuàng)立的實(shí)證主義理論開(kāi)始在各資本主義國(guó)家盛行，作為一種新的思想工具或方法正_進(jìn)其他學(xué)科部門(mén)。”①如進(jìn)化論、生物學(xué)、細(xì)胞學(xué)、精神病學(xué)、生理學(xué)和有機(jī)化學(xué)等學(xué)科的建立和發(fā)展，都為近代刑法的發(fā)展提供了豐富的實(shí)證材料。這就使更多的刑法學(xué)者、犯罪學(xué)家有機(jī)會(huì)、方法和能力去研究犯罪人的個(gè)體特征，從新的途徑去探索認(rèn)識(shí)人的心理、精神和生理等方面的特征與犯罪的關(guān)系，這直接促進(jìn)了刑事人類(lèi)學(xué)派的建立和發(fā)展。另外，伴隨資本主義國(guó)家的發(fā)展，統(tǒng)計(jì)科學(xué)也日趨系統(tǒng)化和完善，政府部門(mén)的不斷膨脹，使各種各樣涉及統(tǒng)計(jì)的報(bào)告、圖表等資料日益增多，有關(guān)人口普查、出身、婚姻、犯罪、收入、遷徙、死亡和犯罪等資料的搜集和整理也就伴隨著政府的集權(quán)及其企求控制其屬民意愿的不斷強(qiáng)化而發(fā)展起來(lái)。這樣就使近代的刑法思想找到了突破報(bào)應(yīng)刑主義注重以機(jī)械的方法論追求形式合理缺陷的新方法論。例如龍布羅梭和菲利經(jīng)過(guò)對(duì)罪犯的實(shí)證研究認(rèn)為，犯罪既不是_選擇的行為，也不是功利計(jì)算的行為，而是意志和意識(shí)缺失的病理性行為。這就為刑事近代學(xué)派學(xué)者發(fā)現(xiàn)靈與肉以及靈與社會(huì)之間存在的密切聯(lián)系提供了支持和可能。
可以說(shuō)近代社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的騰飛，是保安處分產(chǎn)生及其發(fā)展的科學(xué)基礎(chǔ)。

(三)保安處分產(chǎn)生和發(fā)展的歷史文化背景基礎(chǔ)
作為保安處分中的“矯正”觀念，可以從西方國(guó)家的文化傳統(tǒng)中找到淵源。在中世紀(jì)的教會(huì)法里，人之贖罪強(qiáng)調(diào)的是做出行為時(shí)的人格狀態(tài)是善良的還是邪惡的，而不是這個(gè)行為本身.教會(huì)法轉(zhuǎn)化和干預(yù)的對(duì)象是人的心靈狀態(tài)，在這一點(diǎn)上與保安處分是一脈相承的，這與古中國(guó)法律中的“春秋決獄”沒(méi)有實(shí)質(zhì)差別。當(dāng)然，這與保安處分存在很明顯的不同，如教會(huì)法認(rèn)為犯罪是基于本性邪惡而不是病理性行為，認(rèn)為“矯正”是等候或者求得天恩的降臨而不認(rèn)為應(yīng)采取積極的教育和轉(zhuǎn)化手段�，F(xiàn)代的“矯正”觀的“更直接的來(lái)源是霍華德和邊沁等人關(guān)于監(jiān)獄和刑罰的改革思想”。①保安處分的核心是教育刑論，西方文化里的“矯正”觀念可以看作是保安處分建立的歷史文化背景基礎(chǔ)。

(四)保安處分產(chǎn)生和發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件
19世紀(jì)中后期，隨著資本主義工業(yè)化的高度發(fā)達(dá)，大量人口涌入城市，貧富兩極分化日益嚴(yán)重，大量貧困者和失業(yè)者成為犯罪的后備軍:資本家為了追逐高額利潤(rùn)而頻繁地采用各種非法和犯罪手段，促使了犯罪的不斷增長(zhǎng);快速的工業(yè)化使人們的生活節(jié)奏變快，增加的生活壓力使人格異常者和精神病患者的比例大大提高;青少年犯罪和累犯也成為了社會(huì)的焦點(diǎn)。社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化高度發(fā)展“極大地破壞了傳統(tǒng)的道德觀念與法律調(diào)整機(jī)制，不但犯罪的實(shí)施和造成損害的可能性與危險(xiǎn)性隨之增大，而且使同犯罪作斗爭(zhēng)的難度也越來(lái)越大，刑事古典學(xué)派所倡導(dǎo)的刑罰制度在日益增長(zhǎng)的犯罪面前顯得過(guò)于機(jī)械，軟弱無(wú)力，特別是某些犯人在依據(jù)罪刑相適應(yīng)原則判刑服刑以后并沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的效果�！�.據(jù)統(tǒng)計(jì)，“當(dāng)時(shí)累犯占全部犯罪總數(shù)的35%^-40%,……青少年犯罪占25%^-4a%. __③在當(dāng)時(shí)的法國(guó)，“每1 ao個(gè)被判刑者中，累犯竟有62人”④。這說(shuō)明了古典學(xué)派在面對(duì)無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力者的危害行為時(shí)是無(wú)能為力的，“道義責(zé)任的原理只能導(dǎo)致刑事遏制的目的的失敗”_犯罪率的上升以及累犯的增加宣告了刑罰心理強(qiáng)制理論的失敗和一般預(yù)防的無(wú)效，實(shí)事也證明了對(duì)青少年犯罪來(lái)說(shuō)，報(bào)應(yīng)性的刑罰并不是好的對(duì)策，基于其可塑性強(qiáng)的特點(diǎn)，適用矯正、教育為手段的保安處分更為明智。犯罪現(xiàn)象的變化發(fā)展為保安處分的勃興提供了社會(huì)條件。

二、保安處分的思想基礎(chǔ)

(一)實(shí)證主義哲學(xué)是保安處分的方法論基礎(chǔ)
19世紀(jì)上半期法國(guó)人孔德(Auguste Comte 1798^-1857)開(kāi)創(chuàng)了近代西方哲學(xué)的一大流派—實(shí)證主義。其學(xué)者只承認(rèn)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，認(rèn)為科學(xué)只是經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象或經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的記錄和描寫(xiě)，并不反映事物的規(guī)律和本質(zhì)，探索和追求事物的本質(zhì)是徒勞的也是無(wú)用的。認(rèn)為哲學(xué)應(yīng)該關(guān)心世界“是什么”和“怎么去做”而不應(yīng)去探索世界“為什么”。實(shí)證主義以其反理性的色彩與從柏拉圖到黑格爾的概念哲學(xué)和思辨哲學(xué)形成對(duì)立。
不可否認(rèn)的是，實(shí)證主義促進(jìn)了學(xué)術(shù)研究注重實(shí)事的傾向，形成了立足于解決問(wèn)題和注重實(shí)際的研究方法和學(xué)風(fēng)，為近代的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)研究開(kāi)拓了新視野，提供了新途徑。實(shí)證主義方法在刑法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用，使很多學(xué)者采用在調(diào)查基礎(chǔ)上的歸納法去研究犯罪現(xiàn)象，摒棄了刑事古典學(xué)派應(yīng)用的建立在邏輯推理基礎(chǔ)上的演繹法。他們注重刑法的實(shí)際效果和功用，強(qiáng)調(diào)典型案例、經(jīng)驗(yàn)調(diào)查和數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的搜集和研究，這樣就興起了刑事實(shí)證學(xué)派，包括刑事人類(lèi)學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派。刑事人類(lèi)學(xué)派的代表人物有意大利人龍布羅梭、菲利(前期)和加羅法洛，他們強(qiáng)調(diào)犯罪的生理和生物學(xué)的原因;刑事社會(huì)學(xué)派的代表人物有菲利(后期)、荷蘭人哈邁爾(筆者認(rèn)為，刑事實(shí)證學(xué)派把抽象的犯罪研究轉(zhuǎn)向?qū)嵶C的行為人研究，將刑法學(xué)探索的范圍擴(kuò)大到刑事古典學(xué)派從未涉足的領(lǐng)域，揭示了犯罪的社會(huì)原因，強(qiáng)調(diào)犯罪人性格的差異，從而提出刑罰個(gè)別化和強(qiáng)調(diào)特別預(yù)防都是值得肯定的，提倡目的刑摒棄報(bào)應(yīng)刑，注重犯罪人的社會(huì)復(fù)歸應(yīng)該說(shuō)是歷史性的進(jìn)步。但是有些刑事實(shí)證學(xué)派學(xué)者的觀點(diǎn)(如菲利)是比較激進(jìn)或是極端的，比如他們看不到人的能動(dòng)性，完全否定意志_，研究的對(duì)象把犯罪行為完全排除在外，只強(qiáng)調(diào)特別預(yù)防而忽視了一般預(yù)防的作用這是不合理的，脫離了實(shí)際情況，是機(jī)械唯物主義的。雖然有著嚴(yán)重的缺陷，但在刑法發(fā)展中的作用還是不可低估的，理論交鋒論戰(zhàn)的結(jié)果是，兩派刑法理論走向折衷和調(diào)和，認(rèn)為犯罪行為一般是環(huán)境條件和某種程度的意志_的結(jié)合，如李斯特就主張保安處分和刑罰加以區(qū)分的二元論。從此，刑事制裁理論走上了真正科學(xué)化的道路，形成了近現(xiàn)代的各種刑法制度和原則。

(二)新古典學(xué)派理論的橋梁作用
新古典學(xué)派又稱(chēng)后期古典學(xué)派。它是在捍衛(wèi)前期古典學(xué)派理論的基礎(chǔ)上，又對(duì)它作了某些修正，在一定程度上解開(kāi)了傳統(tǒng)刑法原則的僵硬性和教條性的“金箍”。①在與刑事實(shí)證學(xué)派進(jìn)行激烈爭(zhēng)論的同時(shí)，新古典學(xué)派的理論也發(fā)生了變化。主張對(duì)青少年、精神病患者和生而不具者區(qū)別對(duì)待，分別定罪量刑;提出了減輕責(zé)任和減輕情節(jié)的概念，這與刑事實(shí)證學(xué)派的某些觀點(diǎn)相類(lèi)似，并且找到了滿(mǎn)足刑事實(shí)證學(xué)派要求的途徑;這種修正還系統(tǒng)地引進(jìn)了有關(guān)犯罪的“知識(shí)”，如有關(guān)犯罪的責(zé)任程度問(wèn)題(涉及罪犯的精神狀態(tài)、人格等)和犯罪的背景問(wèn)題(涉及到罪犯的履歷、經(jīng)濟(jì)和家庭狀況)②。邁耶的犯罪構(gòu)成要件理論主張，犯罪構(gòu)成理論除了應(yīng)該包括客觀要素，還應(yīng)該包括主觀的違法要素;他不反對(duì)個(gè)別預(yù)防，認(rèn)為行刑應(yīng)該對(duì)犯罪人實(shí)行有效改造，以使之復(fù)歸社會(huì)，這在一定程度上接近了刑事實(shí)證學(xué)派的目的刑論的觀點(diǎn)，并成為其后同一見(jiàn)解的先驅(qū)。
貝林格主張預(yù)防和報(bào)應(yīng)在個(gè)別領(lǐng)域里都是可以進(jìn)行的，他堅(jiān)持保安處分和刑罰的二元論，認(rèn)為既存在沒(méi)有保安處分參與的刑罰，又存在和報(bào)應(yīng)刑論沒(méi)有關(guān)系的保安處分。保安處分是“是刑法理念革故鼎新的理論結(jié)晶，是刑事實(shí)證學(xué)派與刑事古典學(xué)派論戰(zhàn)的產(chǎn)物”氣后期古典學(xué)派的理論雖然融合了刑事實(shí)證學(xué)派的一些觀點(diǎn)主張，但刑事實(shí)證學(xué)派并不領(lǐng)情，認(rèn)為后期古典學(xué)派的妥協(xié)是實(shí)證學(xué)派理論發(fā)展的障礙.菲利曾經(jīng)不無(wú)鄙薄地稱(chēng)這種理論的修正為放棄理性的妥協(xié)。但筆者認(rèn)為，后期古典學(xué)派的理論對(duì)刑事實(shí)證學(xué)派的發(fā)展和繁榮起到了推波助瀾的作用，為刑事實(shí)證學(xué)派首先打開(kāi)了一個(gè)缺口，使其有可能逼近當(dāng)時(shí)的司法制度;為實(shí)證學(xué)派理論的傳播提供了宣傳的平臺(tái)。因此，可以把后期古典學(xué)派的修正理論看做中間階段，在古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派之間架起了一座溝通橋梁。

(三)社會(huì)法學(xué)派的思想對(duì)保安處分的直接推動(dòng)作用
社會(huì)法學(xué)派屬于實(shí)證學(xué)派的分支，認(rèn)為法律和社會(huì)之間是相互影響并相互作用的，兩者關(guān)系密切。社會(huì)法學(xué)派主張用社會(huì)的方法和觀點(diǎn)來(lái)研究考查法學(xué)問(wèn)題，這與強(qiáng)調(diào)_放任和個(gè)人主義的自然法思想相對(duì)立，認(rèn)為法學(xué)應(yīng)該更多地保護(hù)社會(huì)利益或是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和個(gè)人利益的協(xié)調(diào)發(fā)展。從廣泛的意義上說(shuō)，全球性的社會(huì)法學(xué)派包括法國(guó)法學(xué)家涂爾干(Emile Durkheim, 1858^-1917)、狄驥(Leon Duguit, 1859^1928)為代表的社會(huì)連帶主義法學(xué)和美國(guó)哲學(xué)家皮爾斯(Charles Sanders Peirces,1839 ^-1914),詹姆士(William James, 1842^-1910)為代表的實(shí)用主義法學(xué)，也包括以美國(guó)法學(xué)家盧維林(Karl Llewellyn, 1892^-1962)、弗蘭克(Jerome Frank, 1889^-1957)為代表人物的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。01.社會(huì)連帶主義認(rèn)為社會(huì)連帶關(guān)系既是普遍存在的社會(huì)事實(shí)又是法的基礎(chǔ)，法是從社會(huì)諸關(guān)系中產(chǎn)生的客觀規(guī)范，是為社會(huì)目的服務(wù)的，它高于并先于國(guó)家而存在。主張以國(guó)家公務(wù)的概念取代傳統(tǒng)的國(guó)家學(xué)說(shuō)，政府行為應(yīng)該以促進(jìn)公務(wù)的目的而定，同時(shí)反對(duì)個(gè)人權(quán)利而強(qiáng)調(diào)個(gè)人應(yīng)盡的社會(huì)連帶關(guān)系的義務(wù)。②社會(huì)連帶主義法學(xué)對(duì)保安處分的直接推動(dòng)作用主要體現(xiàn)兩個(gè)方面:首先，行為人的行為如果在客觀上對(duì)社會(huì)法益(也就是社會(huì)上人人相互協(xié)作的連帶關(guān)系)造成了損害，國(guó)家就應(yīng)該對(duì)行為人適用保安處分，而不論行為人是不是具有犯罪構(gòu)成要件說(shuō)所要求的主觀意志要素。其次，社會(huì)連帶主義的理論認(rèn)為，犯罪的產(chǎn)生存在著社會(huì)的原因，個(gè)人不應(yīng)該對(duì)不法行為承擔(dān)全部責(zé)任，因此，除了對(duì)犯罪人給予懲罰外，還應(yīng)對(duì)其適用矯正、感化、教育和治療的保安處分。2.實(shí)用主義有著濃郁的美國(guó)特色，它反對(duì)固定不變、抽象的原則，注重實(shí)效，把“有用的即是真的”作為信條，把原則看作是實(shí)現(xiàn)目的的手段，并由效果來(lái)判斷其好壞。它把生活的現(xiàn)實(shí)需要看作是法律的靈魂，認(rèn)為法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯。雖然美國(guó)不存在保安處分的立法，但其不定期刑制度和各種旨在矯正的行刑措施彌漫著濃厚的教育刑精神，取代了保安處分的大部分功能。實(shí)用主義法哲學(xué)對(duì)保安處分的促進(jìn)作用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:首先，實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)預(yù)防和監(jiān)督作用。認(rèn)為適用效果是法律的價(jià)值所在，因此其學(xué)者一般著眼于采用教育、感化、矯正和治療的意在消除犯罪危險(xiǎn)性的特殊預(yù)防，這是保安處分的理論基礎(chǔ)。其次，它堅(jiān)持實(shí)用的經(jīng)濟(jì)主義原理。它的理論的價(jià)值取向是社會(huì)本位主義的，因此，有時(shí)為了保護(hù)整體的社會(huì)利益而犧牲行為人的個(gè)體利益是合乎經(jīng)濟(jì)原則的，也是正當(dāng)?shù)?注重事前預(yù)防的保安處分比事后給予懲罰的刑罰更加符合其經(jīng)濟(jì)原則。3.現(xiàn)實(shí)主義法哲學(xué)則主張縮小法律規(guī)范的約束力，法律應(yīng)該存在于法官的行為中，法官應(yīng)有無(wú)限的_裁量權(quán)。認(rèn)為應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)的個(gè)體行為研究中尋找法律，立足于社會(huì)本位以追求法律的不確定性和實(shí)效。這些理論沖破了犯罪構(gòu)成說(shuō)的束縛，以實(shí)現(xiàn)刑罰運(yùn)用的高度靈活性和弘揚(yáng)法官的_裁量權(quán)為目的。從而對(duì)保安處分制度和理論的發(fā)展以直接的支撐作用。同時(shí)，這些理論也成為保安處分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(四)新社會(huì)防衛(wèi)論推動(dòng)保安處分進(jìn)入現(xiàn)代化
新社會(huì)防衛(wèi)論者認(rèn)為保護(hù)社會(huì)免受犯罪之害，應(yīng)該是刑法的任務(wù)或目的。二戰(zhàn)后，出于對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的反思，開(kāi)始關(guān)注和保障人的基本權(quán)利，社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)應(yīng)運(yùn)而生。它一方面反對(duì)純報(bào)復(fù)性的法律，另一方面也在積極尋求既保護(hù)社會(huì)又保護(hù)個(gè)人的新措施。其代表人物有意大利法學(xué)家格拉馬蒂卡(Filippo Gramatica, 190I^-1979)和法國(guó)法學(xué)家安賽爾(Marc Ancel, 1902^-1990 ) 0 1.格拉馬蒂卡主張用社會(huì)防衛(wèi)法代替刑法，社會(huì)的防衛(wèi)重心是個(gè)人的利益和權(quán)利，而不僅僅是出于保障社會(huì)安全的目的。對(duì)個(gè)人的這種防衛(wèi)不應(yīng)該只是保障市民的人身和財(cái)產(chǎn)安全，更重要的目的是改善這些反社會(huì)的人并使之復(fù)歸社會(huì).主張全盤(pán)否定刑罰的存在價(jià)值，建立一元化的保安處分體系。這種處分是專(zhuān)為被處分人的利益而設(shè)，完全不使其忍受痛苦。主張用“社會(huì)防衛(wèi)法”代替“刑法”用“社會(huì)防衛(wèi)程序”代替刑事訴訟程序，用專(zhuān)家代替法官。應(yīng)該說(shuō)格拉馬蒂卡理論對(duì)個(gè)人的尊重，改善行為人以使之復(fù)歸社會(huì)等一系列觀點(diǎn)都對(duì)刑法的改革和保安處分的發(fā)展具有促進(jìn)意義。但他的否定刑罰，抹煞其一般預(yù)防作用等過(guò)激的觀點(diǎn)是脫離實(shí)際的，因此受到廣泛的批判。2.安賽爾理論的核心是人道主義的刑事政策運(yùn)動(dòng)，認(rèn)為“犯罪人有復(fù)歸社會(huì)的權(quán)利，社會(huì)有使犯罪人復(fù)歸社會(huì)的義務(wù);認(rèn)為能夠把犯罪人教育改造成為新人，復(fù)歸社會(huì)，是真正的最高的人道主義�！�。他主張把刑法和保安處分都作為社會(huì)防衛(wèi)的手段，既接受罪刑法定又注重犯罪人的人格，既承認(rèn)意志_論又強(qiáng)調(diào)社會(huì)防衛(wèi)論，其理論博采眾長(zhǎng)使兩派走向了綜合和折衷，認(rèn)為適用保安處分時(shí)應(yīng)遵守法定原則。
其理論對(duì)刑法上的爭(zhēng)論焦點(diǎn)進(jìn)行了調(diào)和，減少了理論的片面性而增加了科學(xué)性，因此其理論對(duì)現(xiàn)代刑法和保安處分的發(fā)展產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。

第三節(jié)保安處分與刑罰的關(guān)系如第一節(jié)所述，最早主張與刑罰具有區(qū)別意義的保安處分的學(xué)者是德國(guó)刑法學(xué)家克萊茵.他在《保安處分的理論》一書(shū)中出于保安處分與刑罰二元論的立場(chǎng)，主張應(yīng)該對(duì)行為者的犯罪危險(xiǎn)性進(jìn)行確認(rèn)和評(píng)估，如果行為者缺乏主觀上的罪過(guò)，不能加以倫理上的非難時(shí)(如精神病患者或未成年人)可以科處不定期的保安處分;認(rèn)為當(dāng)刑罰不能消除罪犯的再犯危險(xiǎn)性時(shí)，可以對(duì)行為人并科保安處分，并看作是刑罰執(zhí)行中的內(nèi)容;保安處分的適用應(yīng)該由法院來(lái)裁決。認(rèn)為保安處分和刑罰既不同又相關(guān)，保安處分可以對(duì)刑罰起到輔助補(bǔ)充的作用，彌補(bǔ)刑罰在功能上的不足。克萊茵制定的1794年《普魯士國(guó)家普通幫法》中設(shè)有保安處分的條款。但是，這時(shí)剛剛沖破封建刑法觀念，步入近代刑法文明的刑事古典學(xué)派占據(jù)著統(tǒng)治地位，惡惡相報(bào)的道義觀念牢不可破，保安處分理論與刑事古典學(xué)派理論格格不入，因此，保安處分的立法合理性從其誕生就遭到很多方面的口誅筆伐，《普魯士國(guó)家普通幫法》于1799年引進(jìn)不定期保安刑，保安處分被廢止。
因而克萊茵的理論在刑事立法中沒(méi)有產(chǎn)生廣泛的影響。
直到19世紀(jì)中后期，隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及犯罪現(xiàn)象的變化，保安處分理論才真正步入成長(zhǎng)和發(fā)展期。在20世紀(jì)達(dá)到系統(tǒng)化和完善化。李斯特和菲利的社會(huì)防衛(wèi)理論使克萊茵的保安處分理論獲得新的生機(jī)，當(dāng)然，在此過(guò)程中，刑事實(shí)證學(xué)派的學(xué)者是保安處分理論的真正奠基者，后期古典學(xué)派的學(xué)者開(kāi)始承認(rèn)保安處分的合理性，對(duì)保安處分理論的發(fā)展起到了推動(dòng)作用或者說(shuō)是橋梁作用。但是刑事實(shí)證學(xué)派和刑事古典學(xué)派學(xué)者對(duì)保安處分的理論及其立法存在著不同的理解并出現(xiàn)了激烈的爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要是保安處分與刑罰的關(guān)系問(wèn)題，保安處分的理論中，最復(fù)雜的就是它與刑罰的關(guān)系問(wèn)題，一些人主張保安處分與刑罰應(yīng)該統(tǒng)一，另一部分人主張?jiān)谛塘P外維持保安處分的特殊地位，這就是一元論和二元論的爭(zhēng)論。
保安處分與刑罰的一元論和二元論之爭(zhēng)涉及到一些重大的刑法理論問(wèn)題，這關(guān)系到刑法的命運(yùn)與前途，因此，應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。

一、保安處分理論及其立法的一元論
一元論立足于保安處分與刑罰的共同點(diǎn)，抹煞兩者之間的區(qū)別，將保安處分統(tǒng)一于刑罰體系或者是將刑罰統(tǒng)一于保安處分形成“社會(huì)防衛(wèi)法”、“保安刑”或“制裁”，從而實(shí)現(xiàn)處罰的一元體系。刑事實(shí)證學(xué)派的教育刑論是一元論的理論基礎(chǔ)，因此堅(jiān)持一元淪觀點(diǎn)的往往是刑事實(shí)證學(xué)派的學(xué)者。他們認(rèn)為國(guó)家首先應(yīng)該確認(rèn)犯罪行為人是存在改善可能性的，所以國(guó)家應(yīng)該通過(guò)教育、感化和矯正的手段，去千方百計(jì)地誘發(fā)出隱伏在犯罪人心底的善良秉性，并剔除其犯罪危險(xiǎn)性，而運(yùn)用刑罰對(duì)犯罪人進(jìn)行壓制和報(bào)復(fù)是不能使犯罪人改惡從善的;另外，對(duì)那些特殊的、犯罪反復(fù)危險(xiǎn)性高的行為人適用刑罰，并不能完成刑罰防止犯罪、保護(hù)國(guó)民利益的任務(wù)，在犯人的改善、感化、治療和社會(huì)復(fù)歸方面都存在問(wèn)題;隨著人道主義的發(fā)展，一切刑事制裁都應(yīng)該以改造教育犯罪人使其棄惡揚(yáng)善為己任，不能把對(duì)犯罪人的恐嚇和報(bào)復(fù)作為目的。以此教育刑論為基礎(chǔ)，一元論的學(xué)者認(rèn)為保安處分和刑罰應(yīng)該合而為一的依據(jù)是:1.保安處分和刑罰的終極目的都是為了改善犯罪人以預(yù)防犯罪，從而維護(hù)社會(huì)的法律秩序，保衛(wèi)社會(huì)。因此，認(rèn)為保安處分和刑罰之間存在質(zhì)的不同是沒(méi)有意義的。2.在處罰方式上，刑罰為了使犯罪人復(fù)歸社會(huì)，不可避免地要采用限制_的方法，因此，采二元論對(duì)保安處分和刑罰分別安排不同的剝奪_的制度是有困難的。另外，采用一元論后，“所謂的‘決定論’還是‘_裁決論’這一含糊不清的問(wèn)題也就不用再提了。" 03.在屬性上，二者都屬于對(duì)行為人的司法處分，只有量的差別沒(méi)有質(zhì)的差別.4.在執(zhí)行上，按照保安處分與刑罰消極分離的做法，就會(huì)使二者在適用上產(chǎn)生矛盾和困難。當(dāng)一個(gè)人同時(shí)受到刑罰和保安處分時(shí)，產(chǎn)生竟合適用，執(zhí)行起來(lái)有時(shí)是不可能的，而一元論立法則不會(huì)出現(xiàn)這樣的問(wèn)題。5.在適用標(biāo)準(zhǔn)上，現(xiàn)代刑罰也像保安處分一樣，立足于主觀主義的刑事理論，把犯罪危險(xiǎn)性作為定罪量刑的依據(jù)。6.在決定刑期和消滅制度上，法官根據(jù)犯罪人的危險(xiǎn)性程度決定刑期的長(zhǎng)短，以及根據(jù)執(zhí)行中的悔改表現(xiàn)決定是不是減刑和假釋。7.新社會(huì)防衛(wèi)論者主張保安處分和刑罰的統(tǒng)一，是指將來(lái)把二者結(jié)合為一個(gè)刑事制裁的單一制度。
1921年菲利起草并發(fā)表了《意大利刑法預(yù)備草案》，這是一元論立法的先驅(qū)。除菲利外，一元論的代表人物還有李斯特、安賽爾和牧野英一等刑法學(xué)家。李斯特在1882年提出“刑法目的思想”，這為保 ……（未完，全文共56068字，當(dāng)前僅顯示10084字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《論文：保安處分制度研究》）