法學(xué)論文：罪刑法定主義的得與失

目錄/提綱：……
一、罪刑法定主義定義及內(nèi)涵
（一）罪行法定主義定義
（二）罪行主義原則內(nèi)涵
二、罪刑法定主義的思想理論基礎(chǔ)
三是以孟德斯鳩為代表的分權(quán)理論
三、罪行法定主義在我國(guó)的發(fā)展歷程
四、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法中罪行法定主義的反思
……
法學(xué)論文：罪刑法定主義的得與失

內(nèi)容摘要：對(duì)我國(guó)新修訂的97刑法第3條亦即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規(guī)定犯罪行為的，不得定罪處刑”來(lái)說(shuō)，我國(guó)刑法學(xué)界學(xué)者普遍認(rèn)為該條明文規(guī)定了罪刑法定原則。不可否認(rèn)，該條確實(shí)在法律上明文規(guī)定了意義重大的罪刑法定原則。但是，我認(rèn)為該條的表述還存在一定問(wèn)題，本文旨在引出對(duì)時(shí)下我國(guó)罪刑法定主義的一點(diǎn)思考。
關(guān)鍵詞 ： 罪刑法定 價(jià)值作用 反思

一、罪刑法定主義定義及內(nèi)涵

（一）罪行法定主義定義

罪行法定主義是18世紀(jì)以后法_家占支配地位的刑罰基本原則和刑法法治精神的集中體現(xiàn)，它最基本的法治精神體現(xiàn)在：防止刑罰權(quán)的無(wú)必要發(fā)動(dòng)，抑制刑罰權(quán)的濫用。其經(jīng)典表述為法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。在我國(guó)現(xiàn)行刑法中對(duì)其的表述為： “法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規(guī)定犯罪行為的，不得定罪處
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定主義的思想理論基礎(chǔ)


學(xué)者們的看法雖然有不少相同之處，但也不盡一致。日本著名刑法學(xué)家瀧川幸辰博士認(rèn)為，支持罪刑法定主義的，有三種不同的根本思想：即第一是作為英吉利的_的基石的大憲章思想，第二是賓丁所說(shuō)的平衡理論，亦即費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制理論，第三是以孟德斯鳩為代表的分權(quán)理論。[2]

在大谷實(shí)教授看來(lái)，為罪刑法定主義提供理論基礎(chǔ)的，從來(lái)都會(huì)舉出孟德斯鳩的三權(quán)分立理論和費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)�，F(xiàn)代的罪刑法定主義，應(yīng)當(dāng)解釋為以將_主義作為要旨的人權(quán)尊重主義為根據(jù)。[3]

本村龜二教授指出：“罪刑法定主義的原則是在兩個(gè)思想的背景之上成立的，共同是啟蒙的_主義思想，一是作為國(guó)法的思想的三權(quán)分立論，另一是作為刑事政策思想的費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)”。[4]

在比較上述諸說(shuō)的基礎(chǔ)上，馬克昌教授認(rèn)為罪刑法定主義的思想理論基礎(chǔ)不是一元的見(jiàn)解是正確的；同時(shí)認(rèn)為現(xiàn)代罪刑法定主義的思想理論基礎(chǔ)，由于時(shí)代的變遷，與罪刑法定主義產(chǎn)生的思想理論基礎(chǔ)，確實(shí)有所不同，不應(yīng)混為一談。

馬克昌教授認(rèn)為，罪刑法定主義產(chǎn)生的思想理論基礎(chǔ)，可以舉出如下三個(gè)方面：

1.啟蒙的_主義思想

　 啟蒙的_主義思想，是新興資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建專制的思想武器；它的保障人的權(quán)利的思想，被認(rèn)為是罪刑法定主義的核心思想。因而可以說(shuō)，啟蒙的_主義思想為罪刑法定主義提供了根本的思想理論基礎(chǔ)。[5]

　　2.孟德斯鳩的三權(quán)分立論

　　孟德斯鳩提出立法、司法、行政三種權(quán)力由各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)分別掌握，互相分立。他之所以主張三種權(quán)力分立，因?yàn)樵谒磥?lái)，“當(dāng)立法權(quán)和行_集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，_便不復(fù)存在了；……如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和_施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ摺Ｈ绻痉?quán)同行_合一，法官便將握有壓迫者的權(quán)力。如果一個(gè)人或是……同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭(zhēng)訟權(quán)，則一切便都完了�！盵5]所以三種權(quán)力必須分別行使，互相制衡。在刑事裁判上，犯罪與刑罰必須預(yù)先以法律加以規(guī)定，法律沒(méi)有規(guī)定為犯罪的，法官不能論罪，也不能處罰�！斑@樣的思想，導(dǎo)致確定罪刑法定主義的原則。”[6]

　 3.費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)

　 為了防止犯罪，必須抑制行為人感性的沖動(dòng)，即科處作為感性害惡的刑罰，并使人們預(yù)先知道因犯罪而受到的痛苦，大于因犯罪所得到的快樂(lè)，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。換句話說(shuō)，行為人由于確信實(shí)施犯罪的欲望會(huì)帶來(lái)更大的害惡，就會(huì)抑制犯罪的意念而不去犯罪。為了起到心理強(qiáng)制的作用，需要預(yù)先用法律明文規(guī)定犯罪與刑罰的關(guān)系，以便預(yù)示利害，使人們知曉趨避。費(fèi)爾巴哈主張的罪刑法定主義，正是作為心理強(qiáng)制說(shuō)的結(jié)論而被確立的。

　

三、罪行法定主義在我國(guó)的發(fā)展歷程


罪行法定原則對(duì)于我國(guó)刑法來(lái)說(shuō)完全是舶來(lái)品，1910年《大清新刑律》第10條明文規(guī)定：“凡律例無(wú)正條，不論何種行為不得為罪” �！洞笄逍滦搪伞冯m然頒布以后未及生效大清王朝即告覆滅，但該法所包含的民主與憲政的理念卻沒(méi)有隨之消滅。[7]

此后，1912年北洋政府《暫行新刑律》，1928年中華民國(guó)《刑法》，1935年中華民國(guó)《刑法》，1979年《刑法》和1997年《刑法》共六部刑法典，其中除了1979年刑法以外，其他五部刑法都規(guī)定了罪刑法定原則。然而《大清新刑律》 ……（未完，全文共5341字，當(dāng)前僅顯示1875字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《法學(xué)論文：罪刑法定主義的得與失》）