對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的界定

　　內(nèi)容提要：《刑法》第條對正當(dāng)防衛(wèi)作了明確規(guī)定，但正當(dāng)防衛(wèi)的前提——不法侵害并沒有作出明確的說明，本文從不法侵害的含義及特征入手，以求對可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害作一個科學(xué)的界定，并從主體上把不法侵害的主體分作個人主體與單位主體，并對二類主體的不法侵害的持征作出描述，明確指出了對二類主體的防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別對待。
　　關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害主體刑法
　　我國刑法第條第款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任�！边@里的“正在進(jìn)行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當(dāng)防衛(wèi)理論上的爭論和實(shí)踐中的困惑，為此，對何謂“不法侵害”，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實(shí)踐。
　　對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關(guān)條文看，在刑法的立法技術(shù)上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手
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即它是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。這種破壞被法律所保護(hù)的合法利益或妨害權(quán)利行使的行為，在理論上有危險說與實(shí)際危害說兩種見解②。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為不限于實(shí)際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有致實(shí)際危害發(fā)生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責(zé)任行為與非責(zé)任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實(shí)施的行為與利用動物間接實(shí)施的行為。有的學(xué)者認(rèn)為純正不作為對現(xiàn)狀無顯著改變，不能作為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。但是通常認(rèn)為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當(dāng)防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實(shí)際危害的現(xiàn)實(shí)可能性，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進(jìn)行防衛(wèi)的問題。
　�。ǘ┻`法性
　　“不法”是法律對侵害行為的性質(zhì)所作的否定評價，它與“違法”是同義語。
　　侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。侵害行為被認(rèn)定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于不法的性質(zhì)，在理論界也向有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。爭議的焦點(diǎn)在于可否對無責(zé)任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛(wèi)過當(dāng)行為是否可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。有的學(xué)者依客觀說的解釋，認(rèn)為對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險不能主張正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)槎咴诳陀^上不具有違法性，所以不能對之實(shí)施防衛(wèi)。但是，對防衛(wèi)過當(dāng)或避險過當(dāng)，則可以防衛(wèi)，因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)與避險過當(dāng)都存在違法性，只不過防衛(wèi)過當(dāng)也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，對此筆者表示同意。當(dāng)然也有的學(xué)者認(rèn)為由于防衛(wèi)過當(dāng)必須結(jié)果發(fā)生時才能成立，而這時防衛(wèi)的時機(jī)已過，已無防衛(wèi)的可能。筆者認(rèn)為即使結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，仍或有為制止結(jié)果擴(kuò)大而防衛(wèi)的必要和可能，因而還是存在防衛(wèi)的前提。
　　按照主觀不法說認(rèn)為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提，理由是侵害者沒有責(zé)任能力，連法律都不得追究其責(zé)任，防衛(wèi)者個人的行為不得超過法律制裁權(quán)本身，所以對無行為能力人不得實(shí)施防衛(wèi)。筆者認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)作為法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，其設(shè)立的宗旨就是為了即時保護(hù)公民的合法權(quán)益，這和法律制裁權(quán)是二個從本質(zhì)和內(nèi)容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權(quán)本身作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。因此對法律不制裁的行為或事件，如無責(zé)任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等，是可以主張防衛(wèi)權(quán)的。因?yàn)闊o責(zé)任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特征，只是對這種特定的防衛(wèi)須如何加以必要的限定問題，因此，筆者認(rèn)為侵害行為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯，因?yàn)橹挥袑ｉT的鑒定機(jī)構(gòu)和審判機(jī)關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認(rèn)定。
　　年月日的溫州僑鄉(xiāng)報登載了“聾啞村夫揮刀追砍十三人”的新聞，講到一個現(xiàn)年歲的聾啞村夫手持菜刀一路砍傷十三人，受傷者最大歲，最小的僅歲，砍傷對象中有自己的親戚。在第二天的溫州僑鄉(xiāng)報中以“警方：等待醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)果”為題指出必須等待法醫(yī)鑒定作出聾啞村夫是否具有精神病的認(rèn)定才能對本案作出處理③。但這只是對犯罪人適用法律制裁權(quán)的問題，如果當(dāng)時在現(xiàn)場有一個人或幾個人能實(shí)施制止行為，就有可能不會造成眾多的人受傷，而如果這聾啞村夫確實(shí)是因精神病發(fā)作而行兇，單純的制止和勸阻無法生效之時，為了防止更多的人被害，最為合適的方法就是防衛(wèi)，使聾 ……（未完，全文共6026字，當(dāng)前僅顯示2116字，請閱讀下面提示信息。收藏《對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的界定》）