干部學習講稿：司法的政治與社會功能（中）

干部學習講稿：司法的政治與社會功能（中）
強世功
北京大學社會科學部副部長

二、“肖揚法院”
（二）肖揚司法改革的問題
3、法官精英化和職業(yè)化帶來的弊端
第三點，我們知道當時提出一個口號，如果說法官要求專業(yè)化、職業(yè)化的話，我們在傳統(tǒng)的法官構成里面除了大學甚過法院教育一部分以外，相當一部分就是來自于復轉軍人，這是義務的。它的國家呆了十幾年，保衛(wèi)國家一分錢拿不到，他現(xiàn)在怎么辦？國家就想辦法，好，我們說那你是學_、軍隊，反正我們在法院也差不多，你進去，所以實際上我們一直是這樣，但是到了99年的時候，最高法院肖揚上去，當時報紙就進行討論，我們法官是職業(yè)化的話，我們馬上想到一個專業(yè)化，什么是職業(yè)化呢？醫(yī)院就是職業(yè)化的，看病一定是醫(yī)生要受過訓練的，他說為什么不能去醫(yī)院呢就要進法院，不能進醫(yī)院就是醫(yī)院是一個專業(yè)化部門，那進法院，那就說明法院不是一個專業(yè)化，所以當時的討論是這個討論，當時影響特別大，最后中央也介入了，因為這個討論出來，馬上就會影響到軍人安置，那么后來隨著時間第一個是復轉軍人確實不能進法院，那么這跟什么有關，我們2000年以后慢慢我們開始有新的軍人安置辦法，就是經(jīng)濟補償，你要退伍，給你十幾二十幾萬，買單，你干多少年時間，給你多少，自己找工作，所以基本上就不進法院，那么不進法院，為什么不進？
這個是2000年開始司法考試，什么意思？就是在我們傳統(tǒng)的法律職業(yè)里面，只有從事律師才需要專業(yè)司法考試，如果你做法官、檢察官是不需要考試的，這樣的話你就不能做律師，但是一定做法官和檢察官，但是2000年我們規(guī)定所有從事法律職業(yè)，不管你是律師還是法官還是檢察官，必須通過統(tǒng)一的國家司法考試，這個考試一下子就把門欄提高了，不考試中國司法進不去，為什么？通不過
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味著什么？中國這么大的國家你想想法院的等級有最高法院、北京上海的法院，可是還有西藏、青海這些很基層的法院，如果你學會了法官，學會了統(tǒng)一司法考試，你一定是基層沒有法官，所以這就是我們到目前為止法官強調(diào)精英化和職業(yè)化帶來的弊端，所以這是我們說這個弊端。
4、人民對司法的質疑
那么由于這樣，我們看上面我們看是由于肖揚法院改革以來導致的這樣一些問題，我們看無論是大家不能理解你的對抗制，覺得你是這個法學界的人、法官和黑社會人都在一起，形成一個利益集團，司法不公正，所以司法腐敗我們就是，大家都說腐敗，可是你原來沒有提到公安腐敗、人事腐敗，沒有這個概念，只有一個概念是司法腐敗，你就注意看到大家在腐敗里面最最重要是一個法院體系。那么老百姓上訪，基層又沒有法官，那么基層沒法官，反過來導致這個案子質量下降，反過來會導致大規(guī)模的上訪，基本上形成一個消極、負面的鏈條。那么換句話說我們看從2000—2010年十年間，最高人民法院和最高人民檢察院在每年的人代會上獲得贊成票基本上在75%徘徊，最低有一年達到70%，大家都說我們?nèi)舜笾贫炔恢匾覀兘Y果投投票，政府報告不能100%，要90%以上，但是在這樣一個制度下能給法院投票這么低，你就能看出老百姓和人大代表對法院的不滿意見，而這個不滿意見就會沖著肖揚作為最高法院院長。那么大家注意在我們中國里面，你去看中國的建筑，中國的傳統(tǒng)建筑都是以為中心的建筑，但是你去看人民大會堂的建筑，這個建筑基本的風格從西方引進來的，就是大老的，如果你去看的話特別像美國最高法院審判，是不是，實際上其實它特別有意義，不是說在中國覺得這個發(fā)揮一下上帝、神一樣具有居高無上地位的不是法院，而不是法官，而是我們?nèi)舜蟠恚晕覀冎袊膽椃ㄒ?guī)定我們不是一個三權分立的體系，而是人民代表大會制度，這是一個道理。所以既然我們說全國人大是最高國家權力機關，對法官提出質疑，這個后果很嚴重，很嚴重的后果那就是我們要換最高人民法院院長，而這個換不是一般換，而是要換一個人，整個政策思路要跟肖揚法院完全不一樣，所以大家知道這個原因在哪里？
5、憲法司法化的危險性
那么還有一個讓人對最高法院感覺懷疑，冒名頂替上大學，不光是上大學，大學畢業(yè)了工作，所以一個在家里沒事干，一個已經(jīng)在銀行里工作，直到多少年以后，才知道他當年考上大學沒上過，而另外一個一直接上大學就考上的，這個案子怎么審？應該說并不難，在我們的民法上，在我們的侵權法上整個都有一套法律體系，在山東省高級人民法院在審這個案子的時候，向最高人民法院打了一個報告，說遇到這個這樁案子請問最高法院怎么辦，我們最高法院做了一個報告，我們都要進行一個批復，我們可能再做批復，有的是個人批復有的是機構批復，但是這個批復其實很正常，這一批復里面都是黃松有指導的批復，他在批復講了這么一段話，他說根據(jù)中華人民共和國憲法，齊玉苓受教育權利應該受到保護，其實很簡單就是這么一句話就下去了，但是問題在哪兒？是在中國的最高法院在做判決的過程中很少的一次甚至說我們有過的一次憲法，所以這句話是不符合憲法，我們是把它判案的時候法院都認為是民法、刑法，都是具體的法院，很少引用一個抽象的憲法，你根據(jù)憲法怎么判案子，當年在51年的時候在最高法院出了一個通告，說告訴各級法院在援引的過程中不許援引憲法，意味著什么？憲法是政治性的文件，你們判哪個案子有甚至不符法律就直接判刑，沒有必要駕馭憲法，你說根據(jù)中華人民共和國憲法、根據(jù)中華人民共和國刑法給他判了死刑，這沒有必要憲法判決，為什么？這是我們中國法律的規(guī)定，我們的人所有的部門法，無論是民法、刑法、訴訟法都是根據(jù)憲法制定，憲法上的所有的權力保護，公民的義務權力等等都轉化成具體的部門法的行為，那么法律在各個行業(yè)里面，在各個案件里面深入部門法實際上也就意味著憲法，所以沒有必要援引憲法，這是我們整個對傳統(tǒng)的一套法律理解。
但是黃松有就做了這么個決定，如果僅僅就這個援引，我覺得沒有太大問題，最多說多此一舉，可是黃松有有一段講話，你們各界如果興趣的話可以去查出來含一下，在《人民法院報》上專門發(fā)表一篇文章，叫“憲法司法化及其意義”，為什么？大家知道這個概念，它提出的來的憲法司法化，什么意思？是說從此我最高法院在審理案件，我要處理什么問題以憲法為主，憲法發(fā)生分歧、發(fā)生沖突、發(fā)生爭議的時候，應該由司法部門來審，這就叫憲法司法化，大家覺得法理上有沒有什么問題？也好像不是什么問題，大家不能以為這個是什么？憲法問題，所以有我們國內(nèi)的法學界的學生以及相當?shù)拇笈鷮W生，黃松有在國家案子批復一出來以后，你們現(xiàn)在去看網(wǎng)上鋪天蓋地全部支持黃松有，為什么？為什么一流的法院要支持黃松有，兩個理由，第一個理由是說我們國家的憲法都像政治的文件，高高在上，從來都用不著，而我們學憲法的人怎么就覺得那個東西可做了，而如果你這個案子里面原有的憲法我們對學法論，學憲法就有事可做，而我們憲法一拿來。這不是最重要的。
重要的是什么？黃松有在這里面講話里面，除了講這個以外，他說講完憲法司法化以后，他馬上他說我們最高法院解釋這個憲法，我深入憲法，他說我國要學習美國的馬伯里訴麥迪遜案確立違憲審查制度，這是最最致命的幾句話，為什么這么說呢？可能因為不學法律的人可能不大清楚，我簡單介紹一下，他所說的由于學習美國的司法審查制度是什么？在美國法律是什么？由法官說了算，憲法是什么？由法官說了算，我們剛才涉及總統(tǒng)發(fā)生爭議，總統(tǒng)有沒有戰(zhàn)爭權，美國最近發(fā)生利比亞戰(zhàn)爭是不是違憲的，由最高法院判決，這是美國的制度，而這個制度從哪兒創(chuàng)立的？就是他在黃松有提到1803年的一個案件叫馬伯里訴麥迪遜案，我們沒有時間給大家詳細講這個案子，這個案子太精彩了，但給大家里面大概說的一句話，就是我們的法院職責就是告訴法律是什么？如果這個國會制定的法律和美國憲法相沖突的話，最高法院法官就有權力說一句，依據(jù)憲法，國會制定的法律無效。大家明白這個意思沒有？換句話說法院有什么權力？告訴你國會通過的法律是無效的，為什么？因為你通過的法律跟美國的憲法相沖突的，美國的憲法誰說了算，由法官說了算，這是什么？這是美國典型的三權分立_，這是我們叫制約，換句話說在美 ……（未完，全文共13763字，當前僅顯示3274字，請閱讀下面提示信息。收藏《干部學習講稿：司法的政治與社會功能（中）》）